협의의 무권대리(無權代理)

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04 대리의 효과

1. 법률효과의 본인에의 귀속

대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다(제114조). 대리행위로 인한 이행청구권⋅취소권⋅해제권⋅담보책임 등의 법률효과가 본인에게 귀속한다. 따라서 계약상 채무의 불이행을 이유로 계약이 상대방 당사자에 의하여 유효하게 해제되었다면, 해제로 인한 원상회복의무는 대리인이 아니라 계약의 당사자인 본인이 부담한다[2011다30871].

2. 본인의 능력

⑴ 상대방과의 관계

대리행위의 효과가 본인에게 귀속하므로 본인은 최소한 권리능력은 있어야 한다. 본인은 스스로 의사표시를 하는것이 아니므로 대리행위에 즈음하여 의사능력이나 행위능력이 있어야 할 필요는 없다.

⑵ 대리인과의 관계

대리인과 기초적 내부관계(위임계약)를 형성하거나 수권행위를 함에는 행위능력이 필요하다.

05

협의의 무권대리(無權代理)

1. 협의의 무권대리와 표현대리(表見代理)

⑴ 의의

무권대리란 대리행위의 다른 요건을 모두 갖추고 있으나 정당한 대리권 없이 제3자에게 본인을 위한 의사표시를 하거나 제3자의 의사표시를 수령하는 것을 말한다. 협의의 무권대리에 의한 계약은 본인이 추인하면 본인에게 효력이 있고 본인이 추인을 거절하면 본인에게 효력이 없다. 이 경우 상대방을 위해 상대방에게 최고권(선의⋅악의 불문)과 철회권(선의)을 인정하고 있다.

⑵ 무권대리의 체계

① 다수설：광의의 무권대리에서 표현대리를 뺀 것을 협의의 무권대리라고 한다. 따라서 무권대리에 관한 모든 규정은 표현대리에도 적용되나 제135조는 적용되지 않는다. 왜냐하면 표현대리가 성립하면 본인과 상대방간에 법률효과가 발생하고 무권대리인은 상대방에게 책임이 없으므로 제135조는 적용되지 아니한다.

② 판례：표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서, 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으며, 표현대리에 관한 주장이 없는 한 법원은 나아가 표현대리의 성립여부를 심리 판단할 필요가 없다[83다카1489전합].

 

⑶ 표현대리가 성립한 경우에 상대방은 협의의 무권대리도 주장할수 있는지?

표현대리가 성립하면 표현대리의 규정을 적용하여야 하고 그와 별도로 무권대리인의 책임을 인정할 필요는 없지만, 표현대리가 인정되지 않는 경우에는 2차적으로 협의의 무권대리의 규정을 적용할 수 있다고 하는 보충적 책임설(補充的責任說)이 다수설이다.

⑷ 특 징

대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(제130조). 甲이 乙에게 자기 부동산을 담보로 2,000만원의 차용을 부탁하면서 인감증명서⋅등기필증⋅인감인장 등을 교부하였는데 乙이 위 수권의 범위를 넘어 피담보최고액을 1억 3,000만원으로 하여 근저당권설정계약을 체결한 경우에는 위 근저당권설정행위가 무권대리행위에 해당한다 할지라도 2,000만원을 담보하는 범위 내에서 위 근저당권설정계약은 乙의 대리행위에 의해 본인인 甲에게 효력을 미친다[86다카754].

2. 계약의 무권대리

⑴ 본인과 상대방 사이의 효과

제130조 (무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.

① 유동적(流動的) 무효：협의의 무권대리에 의한 계약은 본인이 추인하면 본인에게 효력이 있고, 본인이 추인하지 않으면 본인에게 효력이 없다. 이러한 상대방을 위해 상대방의 최고권과 철회권을 인정하고 있다.

② 본인의 추인권(追認權)

제132조 (추인, 거절의 상대방) 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그 상대방에 대항할수 있다.

㉠ 의의：무권대리행위는 그 효력이 불확정 상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것으로서, 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위([2001다5921])를 말한다. 무권대리행위의 추인(유동적무효를 소급하여 확정적 유효로 한다)은 본인에게 효력이 없는 대리행위의 효력을 본인에게 소급적으로 귀속시킨다는 점에서 ʻ취소할 수 있는 행위의 추인ʼ(유동적유효를 그때부터 확정적 유효로 한다)과는 다르다.

㉡ 형성권(形成權)：추인은 상대방이나 무권대리인의 동의나 승낙을 필요로 하지 않는 본인의 일방적 의사표시인 단독행위이고([81다카549]), 따라서 추인은 의사표시 전부에 대해 행해져야 하고 그 일부에 대해 추인하거나 그 내용을 변경하여 추인한 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다[81다카549]. 추인은 사후의 대리권수여가 아니므로 추인했다고 하여 무권대리가 유권대리로 되는 것은 아니다.

㉢ 추인권자：추인은 본인이나 그 상속인 또는 추인의 대리권을 수여받은 임의대리인이 할 수 있다. 본인은 행위능력자여야 하고, 본인이 제한능력자이면 그 법정대리인이 할 수 있다.

㉣ 상대방：추인의 의사표시는 직접의 상대방이나 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인, 무권대리인에게 할 수 있다[80다2314]. 제132조가 무권대리행위의 상대방만을 추인의 상대방으로 규정하고 있는 취지는 ʻ추인을 상대방이 아닌 무권대리인에게 한 경우ʼ에 상대방이 추인 있음을 알지 못한 동안에는 본인은 상대방에게 추인의 효과를 주장하지 못한다는 취지이며, 상대방은 제134조에 의한 철회를 할 수도 있고 무권대리인에의 추인이 있었음을 주장할 수도 있다[80다2314]. 따라서 본인이 무권대리인에게 추인했으나 미처 이를 알지 못한 상대방이 철회권을 행사한 후 그 추인사실을 안 경우 무권대리행위는 확정적 무효가 되므로 상대방은 본인에 대하여 계약의 이행을 거절 할 수 있다.

㉤ 추인의 방법：추인은 단독행위로써 명시적⋅묵시적으로 할 수 있다. 그러나 단순히 무권대리행위를 알고서 이의를 제기하지 않는 것만으로는 추인이 되지 않고, 무권대리행위가 요식행위일지라도 추인에는 방식이 필요 없다.

㉥ 효과(소급효 원칙 遡及效 原則)

제133조 (추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.

무권대리행위에 대하여 본인의 추인이 있으면 무권대리행위는 처음부터 유권대리행위이었던 것과 마찬가지로 다루어 진다. 소집절차에 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없는 종중총회의 결의라도 후에 적법하게 소집된 종중총회에서 이를 추인하면 처음부터 유효로 된다[96다2729]. 또한 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에 본인이 후일 그 처분을 인정하였다면 특단의 사정이 없는 한 무권대리에 있어서 본인의 추인의 경우와 같이 그 처분은 본인에 대해 효력을 발생한다[92다15550].

㉦ 무권대리행위의 추인을 인정한 경우：본인이 매매계약을 체결한 무권대리인으로부터 매매대금의 전부 또는 일부를 받았다면 특단의 사유가 없는 한 무권대리인의 매매계약을 추인하였다[63다64]. 甲이 대리권 없이 종중의 임야를 타에 매도했는데 그 처분한 돈으로 종중이 다른 토지를 매수하였다면 이는 무권대리의 추인에 해당한다[73다1871]. 무권대리인이 차용한 금원의 변제기일에 채권자가 본인에게 그 변제를 독촉하자 그 유예를 요청하였다면, 무권대리인의 행위를 추인하였다고 볼 것이다[72다2309].

㉧ 무권대리행위의 추인을 인정하지 않는 경우：무권대리행위임을 알고도 장기간 형사고소나 민사소송을 제기하지 않는 경우에 그 사실만으로 묵시적인 추인이 있었다고 단정할 수 없다[97다31113]. 본인이 무권대리행위를 안 직후에 이의를 제기하지 않았다거나 상당기간 방치하였다고 하여 그 무권대리 행위를 추인한 것이 아니다[2001다4880].

㉨ 민법 제133조 단서의 제3자의 의미：본조 단서의 제3자라 함은 등기부상 권리를 주장할 수 있는 제3자를 지칭한다[62다223].

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대리의 효과

1. 법률효과의 본인에의 귀속

대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다(제114조). 대리행위로 인한 이행청구권⋅취소권⋅해제권⋅담보책임 등의 법률효과가 본인에게 귀속한다. 따라서 계약상 채무의 불이행을 이유로 계약이 상대방 당사자에 의하여 유효하게 해제되었다면, 해제로 인한 원상회복의무는 대리인이 아니라 계약의 당사자인 본인이 부담한다[2011다30871].

2. 본인의 능력

⑴ 상대방과의 관계

대리행위의 효과가 본인에게 귀속하므로 본인은 최소한 권리능력은 있어야 한다. 본인은 스스로 의사표시를 하는것이 아니므로 대리행위에 즈음하여 의사능력이나 행위능력이 있어야 할 필요는 없다.

⑵ 대리인과의 관계

대리인과 기초적 내부관계(위임계약)를 형성하거나 수권행위를 함에는 행위능력이 필요하다.

05

협의의 무권대리(無權代理)

1. 협의의 무권대리와 표현대리(表見代理)

⑴ 의의

무권대리란 대리행위의 다른 요건을 모두 갖추고 있으나 정당한 대리권 없이 제3자에게 본인을 위한 의사표시를 하거나 제3자의 의사표시를 수령하는 것을 말한다. 협의의 무권대리에 의한 계약은 본인이 추인하면 본인에게 효력이 있고 본인이 추인을 거절하면 본인에게 효력이 없다. 이 경우 상대방을 위해 상대방에게 최고권(선의⋅악의 불문)과 철회권(선의)을 인정하고 있다.

⑵ 무권대리의 체계

① 다수설：광의의 무권대리에서 표현대리를 뺀 것을 협의의 무권대리라고 한다. 따라서 무권대리에 관한 모든 규정은 표현대리에도 적용되나 제135조는 적용되지 않는다. 왜냐하면 표현대리가 성립하면 본인과 상대방간에 법률효과가 발생하고 무권대리인은 상대방에게 책임이 없으므로 제135조는 적용되지 아니한다.

② 판례：표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서, 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으며, 표현대리에 관한 주장이 없는 한 법원은 나아가 표현대리의 성립여부를 심리 판단할 필요가 없다[83다카1489전합].

 

⑶ 표현대리가 성립한 경우에 상대방은 협의의 무권대리도 주장할수 있는지?

표현대리가 성립하면 표현대리의 규정을 적용하여야 하고 그와 별도로 무권대리인의 책임을 인정할 필요는 없지만, 표현대리가 인정되지 않는 경우에는 2차적으로 협의의 무권대리의 규정을 적용할 수 있다고 하는 보충적 책임설(補充的責任說)이 다수설이다.

⑷ 특 징

대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(제130조). 甲이 乙에게 자기 부동산을 담보로 2,000만원의 차용을 부탁하면서 인감증명서⋅등기필증⋅인감인장 등을 교부하였는데 乙이 위 수권의 범위를 넘어 피담보최고액을 1억 3,000만원으로 하여 근저당권설정계약을 체결한 경우에는 위 근저당권설정행위가 무권대리행위에 해당한다 할지라도 2,000만원을 담보하는 범위 내에서 위 근저당권설정계약은 乙의 대리행위에 의해 본인인 甲에게 효력을 미친다[86다카754].

2. 계약의 무권대리

⑴ 본인과 상대방 사이의 효과

제130조 (무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.

① 유동적(流動的) 무효：협의의 무권대리에 의한 계약은 본인이 추인하면 본인에게 효력이 있고, 본인이 추인하지 않으면 본인에게 효력이 없다. 이러한 상대방을 위해 상대방의 최고권과 철회권을 인정하고 있다.

② 본인의 추인권(追認權)

제132조 (추인, 거절의 상대방) 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그 상대방에 대항할수 있다.

㉠ 의의：무권대리행위는 그 효력이 불확정 상태에 있다가 본인의 추인 유무에 따라 본인에 대한 효력발생 여부가 결정되는 것으로서, 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위([2001다5921])를 말한다. 무권대리행위의 추인(유동적무효를 소급하여 확정적 유효로 한다)은 본인에게 효력이 없는 대리행위의 효력을 본인에게 소급적으로 귀속시킨다는 점에서 ʻ취소할 수 있는 행위의 추인ʼ(유동적유효를 그때부터 확정적 유효로 한다)과는 다르다.

㉡ 형성권(形成權)：추인은 상대방이나 무권대리인의 동의나 승낙을 필요로 하지 않는 본인의 일방적 의사표시인 단독행위이고([81다카549]), 따라서 추인은 의사표시 전부에 대해 행해져야 하고 그 일부에 대해 추인하거나 그 내용을 변경하여 추인한 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다[81다카549]. 추인은 사후의 대리권수여가 아니므로 추인했다고 하여 무권대리가 유권대리로 되는 것은 아니다.

㉢ 추인권자：추인은 본인이나 그 상속인 또는 추인의 대리권을 수여받은 임의대리인이 할 수 있다. 본인은 행위능력자여야 하고, 본인이 제한능력자이면 그 법정대리인이 할 수 있다.

㉣ 상대방：추인의 의사표시는 직접의 상대방이나 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인, 무권대리인에게 할 수 있다[80다2314]. 제132조가 무권대리행위의 상대방만을 추인의 상대방으로 규정하고 있는 취지는 ʻ추인을 상대방이 아닌 무권대리인에게 한 경우ʼ에 상대방이 추인 있음을 알지 못한 동안에는 본인은 상대방에게 추인의 효과를 주장하지 못한다는 취지이며, 상대방은 제134조에 의한 철회를 할 수도 있고 무권대리인에의 추인이 있었음을 주장할 수도 있다[80다2314]. 따라서 본인이 무권대리인에게 추인했으나 미처 이를 알지 못한 상대방이 철회권을 행사한 후 그 추인사실을 안 경우 무권대리행위는 확정적 무효가 되므로 상대방은 본인에 대하여 계약의 이행을 거절 할 수 있다.

㉤ 추인의 방법：추인은 단독행위로써 명시적⋅묵시적으로 할 수 있다. 그러나 단순히 무권대리행위를 알고서 이의를 제기하지 않는 것만으로는 추인이 되지 않고, 무권대리행위가 요식행위일지라도 추인에는 방식이 필요 없다.

㉥ 효과(소급효 원칙 遡及效 原則)

제133조 (추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다.

무권대리행위에 대하여 본인의 추인이 있으면 무권대리행위는 처음부터 유권대리행위이었던 것과 마찬가지로 다루어 진다. 소집절차에 하자가 있어 그 효력을 인정할 수 없는 종중총회의 결의라도 후에 적법하게 소집된 종중총회에서 이를 추인하면 처음부터 유효로 된다[96다2729]. 또한 타인의 권리를 자기의 이름으로 또는 자기의 권리로 처분한 경우에 본인이 후일 그 처분을 인정하였다면 특단의 사정이 없는 한 무권대리에 있어서 본인의 추인의 경우와 같이 그 처분은 본인에 대해 효력을 발생한다[92다15550].

㉦ 무권대리행위의 추인을 인정한 경우：본인이 매매계약을 체결한 무권대리인으로부터 매매대금의 전부 또는 일부를 받았다면 특단의 사유가 없는 한 무권대리인의 매매계약을 추인하였다[63다64]. 甲이 대리권 없이 종중의 임야를 타에 매도했는데 그 처분한 돈으로 종중이 다른 토지를 매수하였다면 이는 무권대리의 추인에 해당한다[73다1871]. 무권대리인이 차용한 금원의 변제기일에 채권자가 본인에게 그 변제를 독촉하자 그 유예를 요청하였다면, 무권대리인의 행위를 추인하였다고 볼 것이다[72다2309].

㉧ 무권대리행위의 추인을 인정하지 않는 경우：무권대리행위임을 알고도 장기간 형사고소나 민사소송을 제기하지 않는 경우에 그 사실만으로 묵시적인 추인이 있었다고 단정할 수 없다[97다31113]. 본인이 무권대리행위를 안 직후에 이의를 제기하지 않았다거나 상당기간 방치하였다고 하여 그 무권대리 행위를 추인한 것이 아니다[2001다4880].

㉨ 민법 제133조 단서의 제3자의 의미：본조 단서의 제3자라 함은 등기부상 권리를 주장할 수 있는 제3자를 지칭한다[62다223].

제3자가 취득한 권리만이 배타적효력을 가지는 경우	甲의 무권대리인 乙이 甲소유 건물을 丙에게 매도하는 계약을 체결 한 후 甲이 위 건물을 제3자 丁에 매도하고 등기를 경료해주고나서 甲이 乙의 무권대리행위를 추인해도 그것은 丙과의 매매계약을 유효하게할뿐(甲은 丙에게 소유권이전채무 불이행으로 손해배상책임), 丁의 권리취득에는 영향이 없다.
상대방과 제3자의 권리 모두 배타성이 없는 경우	위의 예에서 丙과 丁은 누가먼저 등기를 경료받는지에 따라 우열이 정해지므로 丁이 甲의 추인에 의해 피해를 보는것은 아니다.
상대방의 권리만이 배타적 효력이 있는 경우	위의 예에서 甲의 추인으로 丙에게 등기가 경료된 경우로서 丙의 권리가 우선하므로 본조 단서규정은 적용되지 않고 甲은 丁에게 채무불이행책임을 진다.
상대방과 제3자 모두 배타적효력이 있는 경우	본조 단서가 적용되고 제3자의 권리가 보호된다[62다223]. 甲의 무권대리인 乙이 甲의 주택을 丙에게 매도하여 소유권이전등기를 경료해준 후 甲이 丁과 임대차계약을 체결하고 丁이 전입신고를 하여 대항력을 취득한 경우, 甲이 乙의 무권대리행위를 추인해도 丁의 임차권에는 아무런 영향이 없다.